판사, 니들이 뭔데?

머리말 이 책의 목적은 대한민국 판사, 검사, 헌법재판관들이 어떻게 국민을 억압하고 착취하는가를 알리기 위함이다. 1. 대한민국의 소위 법률 전문가는‘법 먹통’ 2005년 교수지위확인 소송제기로 시작된 판사들과의 법리 싸움이 시작되자, 필자는 그들의 하나같이 몰상식하고 비논리적인 결정에 충격을 받았다. 판사는 사회의 방향과 기준을 제시해야 하는 사람인데, 어떻게 모순투성이의 결정들을 내릴 수 있는지 필자는 납득할 수 없었다. 인간이 권력과 돈의 유혹에 굴복하기 쉬운 이기적이고 나약한 존재이기에, 자기 합리화를 위하여 모순되는 거짓말을 한다. 하지만, 한두 번도 아니고 필자에게 매번 구박에 가까운 지적을 당하면서도 끊임없이 앞뒤 안 맞는 소리를 하는 것은 논리로 먹고 사는 판사에게는 있을 수 없는 일이기 때문이다. 뭔가 근본적인 문제가 있을 거라는 막연한 추측을 하고 있었는데, 수년에 걸쳐 접한 판결문의 논리들로부터 필자는 그들이 법률가로서 당연히 갖추어야 할 것을 갖추지 못하였다는 결론에 도달하였다. 그것은 그들이 운용하는 법조문들의 형성과정과 그 밑바탕에 깔려있는 논리적 구조를 제대로 이해하지 못하고 있다는 것이다. 법을 전공하지도 않은 사람이 감히 그런 소리를 할 수 있느냐고 의아해 할 사람들이 있을지 모르나, 법전을 본격적으로 들여다보기 전에, 필자는 이미 법에 깔려 있는 기저에 대하여 잘 알고 있었던 것이다. 변호사없이 소송을 시작한 필자는 법전을 읽으면서 법전은 천자문 정도의 한자실력과 중학교 수준의 국어독해력만 있으면 읽을 수 있다. 법의 구조와 논리가 전혀 낯설지 않았는데, 알고 보니 (1) 대한민국 법은 독일, 일본 등 유럽 선진국의 법들을 그대로 베껴온 것으로 수천 년간 내려온 유럽의 논리적 사고방식에 의하여 만들어졌기에 구조상 수학과 동일하다는 것이었다. 기원전 300년경에 활약했던 그리스 수학자 유클리드의(Euclid) 기하학을 체계적으로 정비한‘기하학 원론(Elements)’의 저자. 수학적 논증의 창시자 영향으로 유럽인은 아주 조그마한 기본적인 원칙이 있으면 그로부터 여러 가지를 연역할 수 있다는 생각을 당연히 하게 되었고 그와 같은 경쟁을 수천 년간 해왔다. 그와 같은 사고방식으로 유럽인은 모든 학문을 발전시켜 왔기에 법과 수학은 그 뿌리가 같을 수 밖에 없었다. 변호사의 아들로 태어나 화학의 기본틀을 확립한 라부와지에(Lavoiseir)와 전자기학을 완성한 제임스 클럭 맥스웰이(James Clerk Maxwell), 페르마 정리로 유명한 수학자이자 변호사인 페르마Ferma), 과학 및 실험적 방법론의 선구자인 영국 대법관 프랜시스 베이컨(Francis Bacon), 법학박사 데카르트(Descartes), 실증적 방법론에 의한‘법의 정신’의 저자 몽테스키외(Montesquieu) 등이 이를 입증한다. 좀 더 자세히 설명하면, (2) 고대 그리스 로마 시대와 그 이전 시대의 경험들로부터 축적된 지식을 토대로 만들어진 법과 수학의 용어와 개념들이 서로 대응된다는 것이다. ① 우선순위 개념: 상·하위 법, 심리의 순서 곱셈, 덧셈에서 곱셈 우선 원칙 헌법소원 심판 심리의 경우, [헌법재판소법] 제68조 제1항에 의하여 국민 개개인의 기본권 침해 여부에 대하여 최우선적으로 판단하여야 하고 기본권 침해가 인정되면 그 원인이 되는 법 또는 공권력에 대한 위헌을 결정하도록 [헌법재판소법] 제75조는 규정하고 있다. * 여기 우선순위에 법과 수학의 차이가 있다. 수학은 애초부터 우선순위가 정해져 있지만, 인간 사회의 규범을 정하는 법의 경우에는 사회의 발달에 따라 새로운 선택의 문제가 발생하고 그 때마다 우선순위를 정해야 한다는 것이다. 개인의 행복추구 또는 인간 생명의 존엄이냐의 안락사 사건, 낙태 사건, 경제 또는 환경이냐의 새만금, 도룡뇽 사건, 동성 연애자들의 결혼과 입양 문제 등에서 인간은 선택을 해야 한다. 즉 이러한 인간의 선택의 문제에서 무엇을 우선순위로 하느냐 하는 것이다. ② 깔끔하고 함축성 있는 기본 불록: 법조문 수학의 정의, 공리(axiom) 수학의‘연속’의 정의가 현존하는 것으로 만들어지기까지 30년이 걸렸다고 한다. 이처럼 수학의 정의와 공리들은 많은 것을 연역적으로 도출할 수 있도록 오랜 기간의 노력으로 함축성 있게 만들어진 기본 불록이고, 법조문 또한 그 조합이 많은 사실들을 연역적으로 도출할 수 있도록 군더더기없는 문구로 다듬어져 왔다 가능한 한 중복되는 문구를 허용하지 않는다. 다시 말해서, 다른 공리들로부터 도출될 수 있는 공리는 퇴출되듯이, 다른 법조문으로 도출될 수 있는 것은 법조문으로 삽입되지 않는다. 그런데 요즘 대법원은 선진국에서 베껴온 그 좋은 [민사소송법] [형사소송법]에 넣지 않아도 될 문구들을 삽입하여 걸레로 만들고 있다. 예를 들어, [헌법] 제12조 제1항의‘적법한 절차에 의한 신체구속’이라 함은 유리한 증인에 대한 강제소환의 권리가 피고인에게 있다는 것은 물론이고 자유 재산, 생명의 위협을 받는 사람에도 같은 권리가 보장한다는 것을 내포하고 있듯이. ③ 입증 증명 법원의 판결이유, 검찰의 공소사실 입증 그리고 소송 당사자가 자신들의 주장을 입증하기 위하여 법조문을 적재적소에 인용하는 것은 수학의 증명문제에서 단계적인 논리 과정에 정리 정의와 공리로부터 도출되는 명제 와 공리를 적용하는 것과 같다. ④ 법리 수학의 논리 가. 연역적 논리 재판에서 상대방의 주장을 반박하고 자신의 주장을 입증하기 위하여 적절한 성문법 조항을 인용하는 전개과정이 수학에서 어떤 명제를 증명하기 위하여 사용하는 연역적 논리라는 것이다. 예를 들어, 범죄를 저질렀다고 하더라도 피고인은 무죄를 입증할 의무가 없으며 검사가 입증을 하지 못하면 무죄라는 것은 (ⅰ) [형사소송법] 제307조(증거재판주의)에 의하여, 피고인의 혐의 입증은 증거에 의하여 하고, (ⅱ) 혐의 입증을 위한 증거신청은 검사가 먼저 하도록 규정한 [형사소송규칙] 제133조(증거신청의 순서) (ⅲ) 검사가 증거를 제출하는 경우 혐의와의 연관성을 특정하여 설명하도록 규정한 [형사소송규칙] 제132조(증거신청의 방식), 제132조의 2(수사기록의 일부에 대한 증거신청 방식) CCTV 자료, 지문, 혈흔 일치여부 등의 과학적인 입증 내지 입증을 위한 검사의 논리적 설명이 요구된다는 것이다.‘이것이 증거요 알아서 찾아 쓰세요’라는 식의 제출은 인정되지 않는다는 것이다. 나. 경험 과학적 귀납적 논리 특수한 예에서 뽑아낸 본질적인 것을 일반화시키고 그 일반화된 원리를 다른 예들에 적용한다는 원칙. 예) (ⅰ) 국민기본권 침해 여부를 판단하고([헌법재판소법] 제68조 제1항) (ⅱ) 그 침해가 인정되면 그 원인이 되는 공권력이나 법률이 위헌임을 결정하여([헌법재판소법] 제75조 제2항) (ⅲ) 그 결정이 다른 사건에도 미치도록 한다. ⑤ 입증 논리의 완벽성 추구 과정들 중에서 단 한 곳이라도 논리에 모순이 있으면 수학에서의 증명은 인정되지 않는다. 법 또한 [형사소송법] 제307조 제2항,‘범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다’고 명시되어 있듯이, 입증의 완벽성을 요구하고 있다. ⑥ 경험과 상식에 기초 흔히들‘법은 최소한의 상식이다. 상식에 어긋나는 것은 위법하다’고 한다. 너무나 당연한 말이다. 인간은 보고 듣고 겪은 것만을 신뢰할 수 밖에 없고 이를 통찰한 유럽인들은 분야를 막론하고 실증적 경험에 근거한 방법으로 연구하여 왔기 때문이다. 그러니 인간사회의 규범을 정하는 법이 일반 상식에 부합될 수 밖에 없는 것이다.