한국 가족법 읽기

개인의 실생활과 가장 밀접한 관련을 가진 가족법의 근 100년에 걸친 제정과 개정 과정을 조명하여 식민유제 청산과 실질적으로 양성평등한 법제 구현을 모색한 연구서. 민법 제4편 친족법과 제5편 상속법을 통칭하는 가족법은 실생활의 기본단위인 ‘가족’생활을 규정하는 법이다. 이 책은 가족법이 현재의 모습을 갖추기까지 일제강점기부터 100년에 걸친 역사를 사회학적, 법해석학적으로 분석한다. 가족법 100년의 역사는 현실사회 가족관계의 변화를 수용하는 한편 성차별적 요소를 개선하여 좀더 양성평등한 법제를 구현하기 위해 노력해온 과정이다. 식민지조선의 법제를 구성한 일본식 근대화의 영향, 일본 가제도·씨제도와 조선 고유의 전통·관습을 접합, 왜곡한 과정, 이를 철저히 극복하지 못한 채 제정된 해방 후 대한민국의 헌법, 그 법원(法源)으로 간주된 ‘고유의 전통과 관습’이라는 그릇된 관념, 그리고 호주제 헌법불합치 결정에 이르는 긴 과정이 역사적 연원과 사회변화를 규명하면서 유기적으로 전개된다. 가족법을 해석하는 책은 여럿이지만 이렇듯 현재의 모습에서 그 기원의 왜곡됨을 파헤치고 거꾸로 그 기원에서 기이한 현재 모습의 근원을 찾는 총체적이고 복합적인 접근을 시도한 연구는 이제껏 없었다. 이 책의 시각을 제공하는 것은 제3세계 페미니즘과 탈식민주의, 포스트모더니즘이다. 가족법에 깃든 식민지성을 청산하고 가부장적 민족주의의 한계를 극복해가는 과정을 역사적 분석과 텍스트 분석을 함께 활용하여 접근하고 있다. 제1부에서는 이 책 전체의 이론적 기초와 구성을 밝힌다. 가족을 사적 영역으로 한정하여 결과적 성차별을 낳는 공사(公私) 이분법에 대한 페미니즘의 비판과 한국 가족을 보는 사회학적 연구, 그리고 가족의 주체성 구성에 관한 포스트구조주의 페미니즘을 논의한다. 임신한 ‘여성’과 임신하지 않은 ‘사람’의 대립구도를 상정한 판례에서 보듯 개인차와 성차를 삭제한 기계적 평등을 추구하던 초기 서구 페미니즘 법학이 실질적 평등과 실질적 이익을 구현하는 방향으로 나아온 ‘평등과 차이’의 변증법을 고찰한다. 그리고 이들이 던져주는 시사점을 바탕으로, 식민유제 청산을 과제로 하는 제3세계의 특성에 맞는 페미니즘 법학, 한국의 역사적 현실에 기초한 포스트식민 법학, 나아가 포스트식민 페미니즘 법학의 필요성을 제안한다. 제2부는 한국 가족법의 법원인 ‘관습’과 ‘전통’ 문제를 중심으로 식민지시기 관습의 실체를 탐색한다. 가족법 논의에서 양성평등의 대척점에서 선 준거(準據)로 작동해온 전통이란 언제 어떻게 만들어진 것인가. 이 전통의 실제는 과연 우리가 아는 그대로인가. 제2부는 이 질문에 답하기 위해 역사적 연원을 밝히는 작업이다. 식민지조선의 근대법제는 일본 법제의 강력한 영향하에 만들어졌으며, 일본 민법의 가제도와 씨제도가 이식, 조선 전통의 관습과 혼합되는 과정에서 법원으로서 고유한 ‘전통’이 구성되었다고 진단한다. 호적제도, 호주제도, 성본제도의 연원은 이 착종된 전통의 ‘구성’에 있는 것이다. 따라서 장자상속과 가부장적 가족제도가 조선시대의 ‘순수한’ 전통이며, 일제는 이 순수한 전통을 왜곡했으므로(‘전통왜곡론’) 해방후 대한민국의 헌법에서는 가부장적 가족제도를 근원으로 삼음으로써 전통을 ‘회복’한다는 인식은 전통에 대한 그릇된 인식을 통해 그릇된 해법을 낳는 것이다. 해방후 1950년대 민법 제정과정에 이 ‘구성된 전통’에 대한 인식이 부재함으로써, 가족법에 규정된 여성의 지위와 정체성은 한편으로는 조선시대적이며 때로 식민지적이고 또 한편으로는 현대적인 성격으로 기이한 접합을 이루었다. 이는 1960년대 이후 3차의 개정과 호주제 폐지 이후에도 미완의 과제로 남아 있다. 이것이 제3장과 제4장에서 다루는 ‘관습에서 시간성의 실종’과 ‘가장제도의 착종’이다. 제2부에서 조선시대를 식민지시기 이후에 배치한 것은 ‘구성된’ 역사로서의 조선시대라는 인식을 나타내기 위해서다. 또한 조선시대 이후 곧장 1945년 해방후로 이어지는 것은 입법과정에서 식민지시대의 인식론적 삭제를 표현한다. 제3부는 1945년 이후 민법 제정 이전의 가족법 상황에 대한 논의에서 시작하여 1950년대 민법 제정과정을 살펴본다. 특히 ‘동성동본 불혼’ 규정의 심의과정에 관한 국회속기록 분석은 이 시기 고유의 전통에 대한 ‘믿음’이 오히려 역사적 ‘실체’인 전통을 보지 않으려는 아이러니를 낳았다는 것과, 가부장제와 국수주의적 민족주의가 어떻게 연결되었는지를 드러낸다. 이어 1960년대, 70년대, 80년대 가족법 개정운동의 끈질긴 역사를 살펴본다. 이 과정에서 한국 가족법은 많은 시민들, 여성들이 교류하고 소통하며 만들어낸 살아 있는 법사회학적 텍스트가 되었다. 고(故) 이태영 변호사가 불을 놓고 수많은 전문가와 시민 들이 참여한 가족법 개정운동은 2000년 호주제 위헌법률심판제청이 이루어지고 약 5년 뒤 2005년 호주제 폐지로 역사의 한 장을 마감하게 된다. 제8장 ‘호주제도 폐지, 그 산을 옮기다’가 집중적으로 이 과정을 다루었다. 사회적 움직임과 법 개정과정이 병행 전개되어 현실사회와 법의 관계를 생생하게 보여주는 제3부는 헌법재판소의 호주제 헌법불합치 결정 분석으로 마무리된다. 제4부는 가족법의 텍스트 분석을 전개한다. 남성을 기본주체로 상정하여 작성된 법문을 ‘여성으로서’ 읽을 때 생성되는 의미를 규명하는 페미니즘적 법읽기를 수행한 것이다. 민법 제4편 ‘친족’과 제5편 ‘상속’의 편제에 상응하도록 가족법을 신분관계와 재산관계로 나누고, 친/가족제도에서 여성의 위치와 재산관계에서 여성의 위치를 각각 분석한다. 한국 여성은 어머니, 아내, 딸, 며느리, 할머니 등 수많은 위치에서 혈족·친족·가족 같은 여러 층위의 ‘가족’에 속하지만 어디에서도 그 제도의 중심에 있지 못하는 주변인임을 밝힌다. 그리고 이러한 주변성은 특히 어머니의 ‘비어 있는 피’, 즉 모계구성의 어려움에서 유래하는 것으로 진단한다. 모계 부재는 부계 독점의 이면이어서, 한국 가족에서 모계 구성원리를 구축하지 않고 양성평등이 구현되기는 어렵다. 한편, 재산관계에서 여성의 취약함은 ‘가족관계는 사사로운 것’이라는 인식에 따라 부부간 재산문제를 법 바깥에 두는 데 그 근원이 있다고 진단한다. 우리 법에서 법정부부재산제도인 부부별산제는 다양한 함의를 갖고 있다. 부부를 동등한 경제주체로 인정한다는 점에서 양성평등한 제도의 외양을 갖지만, 실은 가족내 보살핌노동을 기대받는 대다수 여성의 경제생활을 화폐경제 바깥에 놓는 장치로 기능한다. 이러한 모순이 전면적으로 드러나는 것은 주로 이혼시지만 이는 근본적으로 혼인관계에 내재한 구조적 차별에서 기원한다. 이를 극복하기 위해서는 법제도의 개선뿐 아니라, 가족을 단지 정의(情誼)적 공동체가 아니라 정의(正義) 원리가 관철되어야 하는 공동체로 바라보는 가족법의 가치관 변화가 필요한 것이다. 마지막 장에서는 2005년 이후의 가족법 개정을 살펴보고 향후 가족정책과 가족법의 방향을 제안한다. 가부장적 가제도의 완전한 폐지, 다문화가정, 이혼가정, 비혼가정 등 가족 다양성을 수용하는 법제 마련, 이혼의 법적 수용과 이혼제도 개선, 여성의 경제적 평등과 여성노동의 특성에 대한 법적 인정, 가족법에서 정의 이념 정립과 식민지성 청산 등 9개 항목을 제시하고 있다. 이 책은 개별 논문들로 구성되어 각 장에는 별도의 논의가 담겨 있다. 이 점에서 각 장은 분리된 에세이로 읽힐 수 있을 것이다. 이어지는 장들은 일직선적 논리 전개가 아니라 순환적으로 구성되어, 각 주제는 고유의 방식으로 전개되면서 서로 맞물리고 이어진다. 이 책은 특히 한국의 ‘관습’과 ‘전통’에 대한 페미니스트로서의 비판적 독해를 통해 한국의 식민주의 유산과 씨름하고 있다. 한국인의 정체성을 규정하며 문화적 풍경을 만들어내는 창구인 전통을 조선시대 화석(化石)처럼 인용하는 어법에 대한 전면적인 문제제기인 것이다. 여기서 페미니즘은 성차별을 인식하고 이를 해방하는 협소한 의미를 넘어서 역사와 전통을 바탕으로 한 사회를 총체적으로 인식하는 방법론으로 작동한다. 이 책에서 법문은 분쟁해결의 도구라는 좁은 의미를 넘어서 한국의 가